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Sind Rechtsmittel gegen die Entscheidung des CFIUS gegeben?

Black: Nein. Die Gesetzgebung, aus der das CFIUS entstanden ist (das Exon-Florio Amendment des Defense Production Act of 1950), besagt, dass eine Entscheidung des Präsidenten nach dem Gesetz keiner gerichtlichen Prüfung unterliegen darf.  Auch wenn es möglich sein könnte, konkrete Handlungen des CFIUS auf verfassungsrechtlicher Basis vor Gericht anzufechten, bleibt die grundsätzliche Befugnis des Präsidenten, Transaktionen im Interesse der nationalen Sicherheit zu untersagen, außer Frage.  Zum Hintergrund: sollte das CFIUS feststellen, dass eine Transaktion verboten werden sollte, verweist das CFIUS die Transaktion an den Präsidenten zur endgültigen Entscheidung.  In der Praxis werden sehr wenige Transaktionen formell verboten; stattdessen werden die meisten potenziell problematischen Transaktionen entweder unter Auflagen abgeschlossen oder von den Parteien zurückgezogen, sobald die unlösbaren Bedenken des CFIUS bekannt werden.

Jim Black

Kann man die Sichtweise des CFIUS im Vorfeld informell vorbesprechen?

Black: Ja. Das CFIUS begrüßt informelle Beratungen vor Einreichung einer Declaration oder Notice.  Diese können in Form eines Telefongesprächs mit dem Rechtsberater der Parteien oder aber einer ausführlichen Präsentation und Besprechung der geplanten Transaktion erfolgen.  Diese Besprechungen können auch Verhandlungen mit dem CFIUS über potenziell problematische Aspekte, mögliche Anpassungen der Transaktion oder Milderungsmaßnahmen einschließen. Darüber hinaus dürfen die Parteien eine Declaration oder Notice im Entwurf einreichen, den das CFIUS kommentieren kann, um sicherzustellen, dass die formelle Einreichung der Parteien sämtliche erforderliche Informationen enthalten wird. Die verbindliche Prüfungsfrist beginnt erst, wenn eine formelle Einreichung erfolgt ist, sodass diese Beratungen und Verhandlungen die Dauer des CFIUS-Verfahrens zwar insgesamt verlängern, die Wahrscheinlichkeit einer Freigabe jedoch erhöhen können.

Welche Informationen fordert das CFIUS von den beteiligten Unternehmen?

Black: Wie oben erwähnt, erfordert eine Declaration erheblich weniger Informationen als eine Notice. Beide Meldungsformen erfordern jedoch detaillierte Angaben zur Transaktion bzw. zu den Parteien. Eine Declaration hat u.a. folgende Angaben zur Transaktion an sich zu enthalten: die Begründung und Struktur der Transaktion, sämtliche zu erwerbenden Stimm- und wirtschaftlichen Rechte, die Finanzierungsquellen sowie eine Kopie des verbindlichen Vertrags oder einer sonstigen Vereinbarung, die die wesentlichen Bestimmungen enthält. Offenzulegen ist auch, ob eine ausländische Person durch die Transaktion Zugriff auf wesentliche nicht-öffentliche technische Informationen über die US-Zielgesellschaft oder Einfluss oder Kontrolle über die inhaltliche Entscheidungsfindung der US-Zielgesellschaft erwerben soll. 

Können Sie weitere Details nennen?

Black: Im Hinblick auf die Parteien umfassen die erforderlichen Angaben umfangreiche Informationen über das Geschäft der Zielgesellschaft einschließlich etwaiger Bezüge zu kritischen Technologien oder Infrastruktur oder sensiblen persönlichen Daten über US-Staatsbürger sowie etwaige Geschäfte mit der US-Regierung.  Hinsichtlich des Erwerbers sind detaillierte Angaben über die Muttergesellschaft, sämtliche Zwischengesellschaften und alle Gesellschafter, die mehr als 5% der Anteile halten sowie etwaige Beziehungen zu einer ausländischen Regierung offenzulegen. Die für eine Notice erforderlichen Informationen sind deutlich umfangreicher und detaillierter als die für eine Declaration und schließen sehr ausführliche „personal identifier information” (PII) über jedes Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglied des Erwerbers, deren Muttergesellschaft, sämtlicher Zwischengesellschaften sowie jeden Gesellschafter mit einer Beteiligung von mindestens 5% ein.  Beispielsweise gelten Name, Adresse, Telefonnummer, Ausweisnummer, Reisepass- und Visaangaben sowie Angaben zum ausländischen Militärdienst und Tätigkeiten für eine ausländische Regierung aller betroffenen Personen als erforderliche PII.  Der Notice sind nicht nur eine Kopie des Kaufvertrags, sondern auch Kopien sämtlicher Nebenvereinbarungen, die die Unternehmensführung und Einfluss über die US-Zielgesellschaft betreffen, beizufügen. 

Gibt es bestimmte thematische Schwerpunkte der CFIUS, die man berücksichtigen sollte?

Black: FIRRMA erweiterte den Anwendungsbereich des CFIUS deutlich, um den Fokus stärker auf den Zugriff auf persönliche Daten von US-Staatsbürgern sowie auf weitere sensible Technologien und Immobilieninvestitionen zu legen.  Die Ausweitung der Zuständigkeit des CFIUS, um auch den Erwerb von Minderheitsbeteiligungen abzudecken, signalisiert die Absicht, Transaktionen unter die Lupe zu nehmen, die zwar keine formelle Kontrollposition verleihen, einem ausländischen Investor jedoch Einfluss über oder Zugriff auf wichtige Technologien oder Daten geben könnten.  Darüber hinaus hat das CFIUS nunmehr die Zuständigkeit über Änderungen der Rechte eines ausländischen Investors, auch wenn keine neue Investition erfolgt, sodass man vor Augen halten sollte, dass eine CFIUS-Prüfung in einem breiteren Umfang von Situationen ausgelöst werden kann. Des Weiteren betont das CFIUS seine Überwachungsfunktion immer stärker – sowohl im Hinblick auf öffentlich bekanntgemachten aber nicht bei dem CFIUS gemeldeten Transaktionen als auch betreffend die laufende Einhaltung von geschlossenen Mitigation Agreements.  Wichtig zu beachten ist es auch, dass Transkationen mit einer nicht-amerikanischen Zielgesellschaft der CFIUS-Zuständigkeit unterliegen können, soweit die Zielgesellschaft eine oder mehrere US-Tochtergesellschaften hat, erhebliche Vermögenswerte in den USA besitzt oder in erheblichem Masse Geschäfte in den USA betreibt.   

Was empfehlen Sie für einen effizienten Prozessablauf – wie bereitet man die CFIUS-Investitionskontrolle idealerweise vor?

Black: Ein kollaboratives Zusammenwirken zwischen den Parteien einer Transaktion sowie im Rahmen ihres Umgangs mit dem CFIUS ist entscheidend. Es ist essenziell, einen qualifizierten CFIUS-Berater im frühen Stadium einzubeziehen, denn CFIUS-Themen können Änderungen der Transaktionsstruktur notwendig machen, um CFIUS-Bedenken zu vermeiden und eine effiziente Prüfung zu ermöglichen.  Darüber hinaus empfiehlt es sich, sich mit dem CFIUS informell vor Einreichung der formellen Meldung zu beraten, weil diese Beratungen zu einer deutlich schnelleren und einfacheren CFIUS-Prüfung führen können. Insbesondere helfen diese informellen Beratungen, die Zurverfügungstellung von allen von dem CFIUS gebrauchten Informationen sicherzustellen. Um die Anwendbarkeit von dem CFIUS zu beurteilen – vor allem bei Transaktionen, die keiner zwangsläufiger Meldepflicht unterliegen – ist eine durchgreifende Due Diligence im Hinblick auf die Zielgesellschaft und den Erwerber wichtig, denn eine Untersuchung der Natur und des Geschäfts beider Parteien ist für die Beurteilung der Notwendigkeit einer CFIUS-Prüfung unerlässlich.  

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